中標無效后這些概念要厘清

——對《政府采購質疑和投訴辦法》第三十二條第一款第（四）項規定的思考

《政府采購質疑和投訴辦法》第三十二條第一款規定：“投訴人對采購過程或者采購結果提起的投訴事項，財政部門經查證屬實的，應當認定投訴事項成立。經認定成立的投訴事項不影響采購結果的，繼續開展采購活動；影響或者可能影響采購結果的，財政部門按照下列情況處理……（四）政府采購合同已經履行，給他人造成損失的，相關當事人可依法提起訴訟,由責任人承擔賠償責任?！惫P者想就其中合同履行的界定、相關當事人的范圍、賠償責任的性質等展開探討。

如何界定合同履行的狀態

“政府采購合同已經履行”是包括合同正在履行，還是僅指合同已經履行完畢？筆者認為，其一，從該條法律規定的主旨分析，該條規定旨在保護未中標或成交供應商的合法權益，至于政府采購合同是否已經實際履行完成，對未中標或成交的供應商來說，并無直接利害關系。只要政府采購合同已經簽訂并開始實際履行，根據目前的政府采購相關法律規定，該政府采購項目就無法廢標或按規定在剩余合格供應商中順延中標供應商，相關當事人的損失不會因為合同的履行狀態而發生改變。其二，該條款第（三）項規定，若政府采購合同已經簽訂但尚未履行的，應當撤銷合同。該規定與第（四）項規定具有遞進性，涵蓋了合同簽訂后，根據合同履行的不同狀態，來決定投訴處理結果。倘若該條款第（四）項僅指政府采購合同已經實際履行完畢，那么勢必會導致在政府采購合同履行過程中，相關當事人的維權途徑落空。因此，筆者認為，該條款第（四）項規定的政府采購合同已經履行，應當包括政府采購合同已實際開始履行，但不一定已履行完畢。

有權提起訴訟的主體范圍

在上述條款中的“相關當事人”是否僅指違法行為導致中標或成交結果無效后，可順延排名第二的供應商？筆者認為，違法行為本應導致中標或成交結果無效，直接侵害了可順延排名第二的供應商的商事交易資格，使其喪失了交易機會，勢必造成財產損失，其作為訴訟主體，要求責任人承擔損失賠償責任，沒有太大爭議。但其他合格供應商是否也可以向責任人主張損失賠償呢？筆者認為，這里的相關當事人不應包括其他供應商。主要原因在于，即使違法行為導致中標或成交結果無效，進行了順延，其他供應商也不存在取得中標或成交機會的可能性，其在參與政府采購項目上付出的成本無非包括制作投標文件、參與投標活動等產生的直接費用，該費用屬于其參與投標，為爭取中標或成交機會所必定付出的成本，違法行為本身并未導致其中標或成交機會降低。

賠償責任的性質

筆者認為，此處規定責任人承擔責任的方式為賠償責任，賠償責任屬于典型的債權。根據債權的分類標準，債權可分為合同之債、侵權之債、無因管理之債和不當得利之債。根據上文所述，有權提起訴訟的主體為順延后排名第二的合格供應商，該供應商與違法行為人之間不存在合同關系，顯然這里的債權不可能是合同之債，更不可能是無因管理和不當得利之債。筆者認為，此處的賠償責任的請求權基礎應為侵權責任。

責任人范圍的界定

筆者認為，責任人的范圍應當根據違法行為的參與主體來確定。包括采購人或采購人代表、采購代理機構或其相關人員、中標或成交供應商、評審專家，另外還可能是政府采購當事人之外的第三人。

侵權責任的主體包括自然人、法人和非法人單位，那么在采購人的相關人員參與違法行為的情況下，采購人是否應當承擔賠償責任呢？有觀點認為，采購人的相關人員尤其是采購人代表，其行為代表采購人的意志，具有采購人的授權代理資格，與采購人之間成立代理法律關系，根據代理制度的相關法律規定，其行為后果應當由采購人承擔。

筆者認為，認定采購人是否承擔賠償責任，應當綜合考慮采購人相關人員的主體身份、主觀過錯、對行為的認知程度等因素分析判斷。

例如，采購人代表故意與中標或成交供應商、采購代理機構串標，暗箱操作，干擾采購活動，嚴重影響政府采購公平、公正的采購秩序，該違法行為本身違反了采購人的意志，被法律進行了否定性評價，已明顯超出了授權代表的職權范圍，不能成立表見代理。此時，上述行為應當認定為行為人本人的個人行為，相關法律后果不應由采購人承擔。若采購人知道或應當知道采購人授權代表的上述違法行為未作反對表示或制止的，根據《中華人民共和國民法典》第一百六十七條規定，應當與采購人代表承擔連帶賠償責任。

另外，如果采購人授權代表在評審過程中因自己的疏忽大意，導致評分計算錯誤或客觀分打分錯誤等過失行為影響中標或成交結果的，筆者認為，此時因為授權代表根據授權委托正常參與評審活動，屬于履行授權范圍內的事務行為，該法律后果應當由采購人承擔。

（作者：趙營明，作者單位：山東省濰坊濱海經濟技術開發區財政金融局)

來源：中國政府采購報第1390期第4版